退休返聘，通常是指用人單位中的受雇傭者到達或超過法定退休年齡而退休后，再與原用人單位或者其他用人單位訂立合同，從而繼續(xù)作為人力資源存續(xù)的行為或狀態(tài)?！秶叶悇湛偩株P于離退休人員再任職界定問題的批復》（國稅函[2006]526號）中將其稱為“離退休人員再任”，并從稅務角度進行了詳細的范圍定義。而退休人員，則一般是指達到國家法定退休年齡或者已享受養(yǎng)老保險待遇的離退休人員，根據(jù)《國務院關于工人退休、退職的暫行辦法》（國發(fā)〔1978〕104號）、《勞動和社會保障部關于制止和糾正違反國家規(guī)定辦理企業(yè)職工提前退休有關問題的通知》（勞社部發(fā)（1999）8號）中關于退休年齡的規(guī)定，男性為滿60周歲，女干部為55周歲，女工人（或工勤崗位）為50歲。

為更好的將退休人員與用工單位相匹配而做到“人盡其才”，一些勞務派遣公司會先與退休人員簽訂返聘協(xié)議，再與用人單位簽訂勞務派遣協(xié)議，并將退休人員派遣至用工單位。盡管這種退休返聘與勞務派遣相結(jié)合的用工模式（以下簡稱“聯(lián)合用工”），既解決了退休人員再就業(yè)的需求，也能夠根據(jù)企業(yè)需求而派遣合適的員工，但相關的法律風險也伴隨其中。

一、  達到法定退休年齡就構(gòu)成勞務關系？

對于已達到法定退休年齡的退休返聘者是否一定應認定為勞務關系？司法實踐中的觀點并不統(tǒng)一。根據(jù)《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定：“用人單位與其招用的已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員發(fā)生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按勞務關系處理?！笨梢?，對于已經(jīng)享受到退休保險或退休金待遇的返聘人員，應當認定其與用工單位構(gòu)成的為勞務關系。筆者通過檢索相關案例判決，發(fā)現(xiàn)各級法院都將此類情況認定為勞務關系。例如，于楊風全等與山東警察學院勞動爭議二審案件（（2019）魯01民終11718號）中，濟南市中級人民法院就認為：楊風全于2016年4月2日已達到法定退休年齡，但其未享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金，故其與濟南順行公司之間仍系勞動關系。

《勞動合同法》第四十四條也明確：勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的，勞動合同終止。但是，《勞動合同法實施條例》第二十一條卻規(guī)定“勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止”。盡管從法律位階上，應當根據(jù)上位法優(yōu)先于下位法的原則，而優(yōu)先適用《勞動合同法》第四十四條的規(guī)定。但是，司法實踐中，仍存在法院根據(jù)年齡進行判斷，對于退休返聘者已達到法定退休年齡的情形，認為其已不符合勞動法上的“勞動者”，從而直接將退休返聘的關系認定為勞務關系。例如，廣西柳城縣人民法院于韋縣保與柳城縣云天勞務服務有限公司勞動爭議二審（（2016）桂02民終1822號）中認為：陶某某已滿50周歲，已不具備簽訂勞動合同、建立事實勞動關系的主體資格，用人單位招用超過法定退休年齡的勞動者，雙方的關系不屬于勞動法調(diào)整范圍內(nèi)的關系。最終，法官判定陶某某與用人單位之間建立的為勞務關系，而非勞動關系。

另外，從稅務角度看?！秱€人所得稅法》第二條明確，下列各項個人所得應當繳納個人所得稅：（一）工資、薪金所得；（二）勞務報酬所得……而對于被退休返聘人所得，具體是認定工資薪金還是勞務所得？則要看其與用工單位之間建立的是勞動關系還是勞務關系。國稅函[2006]526號明確：如果返聘期間的任職性質(zhì)同時符合對“退休人員再任職”界定的各項條件，返聘期間每月取得的返聘收入應按“工資、薪金所得”應稅項目繳納個人所得稅；如不同時符合，則應按照“勞務報酬所得”應稅項目繳納個人所得稅。，而《國家稅務總局關于個人兼職和退休人員再任職取得收入如何計算征收個人所得稅問題的批復》（國稅函〔2005〕382號）直接規(guī)定：退休人員再任職取得的收入，在減除按個人所得稅法規(guī)定的費用扣除標準后，按“工資、薪金所得”應稅項目繳納個人所得稅?？梢?，盡管稅法上將離退休人員再任職的范圍進行了明確定義，但傾向于將退休返聘認定為勞動關系，從而按照工資、薪金所得進行征稅。

筆者認為，《勞動合同法》第四十四條規(guī)定了勞動者開始依法享受基本養(yǎng)老保險待遇的勞動合同終止……該條以勞動者依法享受基本養(yǎng)老保險待遇而非勞動者達到法定退休年齡作為勞動合同終止條件，故達到退休年齡的勞動者仍可成為勞動關系的主體。同時，《最高人民法院關于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規(guī)定，也是將勞動者主體資格條件的限定進一步明確為“已經(jīng)依法享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金的人員”。所以，在認定退休返聘是否構(gòu)成勞務關系時，并不能僅僅將達到法定退休年齡作為標準，而是要看該退休人員是否已享受養(yǎng)老保險待遇或領取退休金。

二、  勞動關系為勞務派遣的必要條件？

勞務派遣，是指派遣單位與勞動者簽訂勞動合同，并與用工單位簽訂勞務派遣協(xié)議，然后將勞動者派遣至用工單位工作，并由用人單位對勞動者進行日常管理的用工制度。其關系如下圖所示：

根據(jù)《勞動合同法》第五十八條規(guī)定：“勞務派遣單位是本法所稱用人單位，應當履行用人單位對勞動者的義務。勞務派遣單位與被派遣勞動者訂立的勞動合同，除應當載明本法第十七條規(guī)定的事項外，還應當載明被派遣勞動者的用工單位以及派遣期限、工作崗位等情況?！痹陧n明達與廣東地方鐵路有限責任公司粵北鐵路分公司、韶關市粵凱勞務派遣有限公司勞動爭議一案中，樂昌市人民法院在認為：“被派遣勞動者與勞務派遣單位即用人單位之間是勞動關系，與接受勞務派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）之間是勞務關系而并非勞動關系?！笨梢姡瑒趧张汕补具M行勞務派遣的前提之一，就是與被勞務派遣者建立勞動關系。但是，當被勞務派遣者為已退休人員而與勞務派遣單位為勞務關系時，其中的法律關系又該如何認定呢？

從司法實踐來看。在劉利瓊與湖南昊華化工有限責任公司勞動爭議一案（（2017）湘0204民初261號）中，劉利瓊實際于2009年10月到被告昊華公司工作，后于2013年9月16日與紅海公司簽訂勞動合同，并被派遣至昊華公司上班。劉利瓊于2015年3月1日正常退休并在次月領取退休金，但在昊華公司工作一直工作至2016年11月3日。最后，株洲市石峰區(qū)人民法院認定：1、劉利瓊與昊華公司之間自2009年10月至2013年10構(gòu)成事實勞動關系；2、2013年10月，劉利瓊因與紅海公司簽訂勞動合同，并被派遣到昊華公司工作，為與紅海公司建立了新的勞動關系，與昊華公司的事實勞動關系終止；3、劉利瓊在2015年4月開始享受退休待遇并領取退休金之后，與昊華公司形成勞務關系，并要求昊華公司支其勞務報酬。

同樣，在上海禾豐制藥有限公司訴沈玲芳生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛一案中，一審法院和上海市一中院都認為：“沈玲芳作為退休工人，被勞務派遣至禾豐制藥公司處工作，與禾豐制藥公司間形成了勞務關系，作為雇員的沈玲芳在為作為雇主的禾豐制藥公司提供勞務即清潔浴室過程中受傷，禾豐制藥公司應對沈玲芳的受傷承擔賠償責任?！奔丛诒粍趧张汕舱邽橐淹诵萑藛T時，法院將被退休返聘者與用人單位之間的關系認定為勞務關系，并要求用人單位承擔相關的雇主責任。

故，筆者認為，勞務派遣的必要條件之一，是派遣單位與被勞務派遣者之間具有勞動關系。對于退休返聘者，由于其不具有建立勞動關系的主體資格而只能建立勞務關系，其當然也不具有被勞務派遣的主體資格。同時，從實際用工的角度出發(fā)，司法實踐中也傾向于將其與用工單位之間認定為勞務關系。

三、  用工單位如何降低法律風險？

正如前文所述，退休返聘現(xiàn)象已日漸普遍，而當其與勞務派遣這種用工模式相結(jié)合時，卻存在一定的法律風險。作為用工單位，在這種聯(lián)合用工情形中，又該如何規(guī)避或降低被認定為雇主的風險呢？

1、審慎核查主體資格

根據(jù)《勞動合同法》第五十七條規(guī)定：“經(jīng)營勞務派遣業(yè)務應當具備下列條件:（一） 注冊資本不得少于人民幣二百萬元；（二） 有與開展業(yè)務相適應的固定的經(jīng)營場所和設施；（三） 有符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的勞務派遣管理制度；（四） 法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他條件。經(jīng)營勞務派遣業(yè)務，應當向勞動行政部門依法申請行政許可；經(jīng)許可的，依法辦理相應的公司登記。未經(jīng)許可，任何單位和個人不得經(jīng)營勞務派遣業(yè)務?！笨梢?，我國對于勞務派遣單位的在注冊資本、管理制度以及場所等方面都有明確的規(guī)定，同時需經(jīng)過行政審批。2013年6月20日，人力資源和社會保障部還頒布了《勞務派遣行政許可實施辦法》（人力資源和社會保障部令第19號），進一步明確只有符合條件的企業(yè)才發(fā)放發(fā)放《勞務派遣經(jīng)營許可證》，否則任何企業(yè)不得從事勞務派遣業(yè)務。

另外，為保障勞動者的合法權(quán)利，《勞務派遣暫行規(guī)定》第五條要求：勞務派遣單位應當依法與被派遣勞動者訂立2年以上的固定期限書面勞動合同。在于建華訴中機建（上海）鋼結(jié)構(gòu)有限公司勞動合同糾紛一案二審（（2017）滬01民終13332號）中，上海一中院就認為：“雖中機建公司提供了其與聚誠人力公司的勞務派遣協(xié)議，但該證據(jù)不足以證明于建華與聚誠人力公司間存在勞動關系。聚誠人力公司雖稱其與于建華存在勞動關系，但未提供勞動合同。該種 ‘勞務派遣’的做法與相關規(guī)定不盡相符。”最終，認定于建華是與用工單位中機建公司之間建立了勞動關系。

2、合理進行勞務派遣用工

《勞動合同法》第六十六條規(guī)定：勞務派遣用工是補充形式，只能在臨時性、輔助性或者替代性的工作崗位上實施。且進一步明確明確：臨時性工作崗位是指存續(xù)時間不超過六個月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營業(yè)務崗位提供服務的非主營業(yè)務崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動者因脫產(chǎn)學習、休假等原因無法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動者替代工作的崗位。并要求“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，不得超過其用工總量的一定比例，具體比例由國務院勞動行政部門規(guī)定?！倍秳趧张汕矔盒幸?guī)定》第四條規(guī)定：“用工單位應當嚴格控制勞務派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動者數(shù)量不得超過其用工總量的10%。前款所稱用工總量是指用工單位訂立勞動合同人數(shù)與使用的被派遣勞動者人數(shù)之和。計算勞務派遣用工比例的用工單位是指依照勞動合同法和勞動合同法實施條例可以與勞動者訂立勞動合同的用人單位?！?/p>

可見，相關法規(guī)對于勞務派遣具有較為嚴格而詳細的限制。企業(yè)為了減少用工風險或降低人力成本，在以勞務派遣方式進行用工時，應確認符合相關法規(guī)的約束。而對于聯(lián)合用工這一本就不符合勞務派遣定義的方式中，為避免相應的風險，企業(yè)更應當“謹小慎微”。

3、進行詳細的責任約定

勞務派遣單位與用人單位之間簽訂勞務派遣協(xié)議，其本質(zhì)上仍是雙方于市場經(jīng)濟中的商務合作行為。《勞務派遣暫行規(guī)定》第十條也規(guī)定：勞務派遣單位承擔工傷保險責任，但可以與用工單位約定補償辦法?？梢姡瑒趧张汕仓械南嚓P責任，各方可以進行較為靈活的約定。由此，對于退休返聘與勞務派遣結(jié)合的這一聯(lián)合用工中的風險和責任承擔，雙方亦可通過合同進行詳細明確的約定。甚至，可以將被勞務派遣者，即退休返聘人員也作為合同一方而進行三方約定，以明確聯(lián)合用工中的相關責任承擔。

例如，用工單位為了避免被認定為是與退休返聘人員構(gòu)成勞務關系，而承擔不必要的責任，可于勞務派遣協(xié)議中明確約定：退休返聘人員與工作中產(chǎn)生的工傷等風險，由勞務派遣單位承擔；若用人單位被法院等有關部門認定為雇主而需要承擔責任，在其承擔后有權(quán)要求勞務派遣單位進行全額補償。

另外，盡管存在很多勞務派遣單位克扣被勞務派遣者工資的情況，但形式上為了降低被判定與退休返聘人員構(gòu)成勞務關系的風險，用人單位應嚴格按照法律上對于勞務派遣的定義，將相關費用支付給勞務派遣單位，避免將工資直接支付予退休返聘人員。