一、什么是“勞務(wù)派遣”？

“勞務(wù)派遣”的本質(zhì)，是法律上的勞動(dòng)關(guān)系和實(shí)際的用工、管理的分離。

如上圖所示，在勞務(wù)派遣這組三方關(guān)系中，派遣公司和員工之間建立名義上的勞動(dòng)關(guān)系、簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者在派遣公司處建立社保賬戶、繳納社保。按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，這組三方關(guān)系中，派遣公司被稱之為“用人單位”。

《勞動(dòng)合同法》第五十八條　勞務(wù)派遣單位是本法所稱用人單位，應(yīng)當(dāng)履行用人單位對(duì)勞動(dòng)者的義務(wù)。

另一方面，派遣公司將勞動(dòng)者派遣至指定的公司工作，這些接受派遣員工的單位稱之為“用工單位”。雖然沒有和勞動(dòng)者發(fā)生法律上的勞動(dòng)關(guān)系，不簽訂勞動(dòng)合同，但是實(shí)際負(fù)責(zé)管理、指揮勞動(dòng)者。

《勞動(dòng)合同法》第五十九條　勞務(wù)派遣單位派遣勞動(dòng)者應(yīng)當(dāng)與接受以勞務(wù)派遣形式用工的單位（以下稱用工單位）訂立勞務(wù)派遣協(xié)議。

這里要專門提一下勞務(wù)派遣和業(yè)務(wù)外包的區(qū)別。兩者的相似之處，是勞動(dòng)者都在為法律上的雇主之外的單位干活，但不同之處在于“管理權(quán)”。在勞務(wù)派遣中，派遣公司提供勞動(dòng)者之后，就不再對(duì)勞動(dòng)者進(jìn)行指揮，也不干預(yù)生產(chǎn)過(guò)程。用工單位在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)上，對(duì)派遣員工擁有和正式員工一樣完整的管理、指揮權(quán)力。用人單位支付給勞務(wù)派遣公司的費(fèi)用精確到人：每個(gè)勞動(dòng)者的工資、社保和人頭費(fèi)（管理費(fèi)）。而業(yè)務(wù)外包的管理權(quán)則在外包公司手上，企業(yè)將某項(xiàng)業(yè)務(wù)外包給外包公司后，不再干預(yù)具體的業(yè)務(wù)操作，由外包公司自行判斷、自行操作。企業(yè)支付外包公司一筆總的費(fèi)用，至于外包公司派多少勞動(dòng)者，有多大能耐壓力勞動(dòng)力成本，完全不管。

二、為什么要使用“勞務(wù)派遣”？

2008年的《勞動(dòng)合同法》以及同一時(shí)期制定的相關(guān)法律法規(guī)，對(duì)于勞動(dòng)者做了較大的傾斜，同時(shí)又開了“勞務(wù)派遣”的口子。在勞務(wù)派遣的關(guān)系中，實(shí)際用工單位與勞動(dòng)者并不是法律上的勞動(dòng)關(guān)系，因而規(guī)避了這些基于勞動(dòng)關(guān)系的規(guī)定。具體來(lái)說(shuō)，企業(yè)使用“勞務(wù)派遣”包括三個(gè)原因：一是靈活用工（方便隨時(shí)解雇），二是節(jié)省勞動(dòng)力成本（將勞務(wù)派遣員工作為二等員工處理）；三是解決政府、事業(yè)單位的編制不足問(wèn)題。

（一）靈活用工

所謂靈活用工，是相對(duì)于正式員工而言的。在《勞動(dòng)合同法》中，正式員工簽訂無(wú)固定期合同太容易，而辭退成本過(guò)大。

1、比如“無(wú)固定期限合同”

《勞動(dòng)合同法》第十四條　有下列情形之一，勞動(dòng)者提出或者同意續(xù)訂、訂立勞動(dòng)合同的，除勞動(dòng)者提出訂立固定期限勞動(dòng)合同外，應(yīng)當(dāng)訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同：

（一）勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年的；

（二）用人單位初次實(shí)行勞動(dòng)合同制度或者國(guó)有企業(yè)改制重新訂立勞動(dòng)合同時(shí)，勞動(dòng)者在該用人單位連續(xù)工作滿十年且距法定退休年齡不足十年的；

（三）連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的。

用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同。

其中第三項(xiàng)有歧義，“連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同，且勞動(dòng)者沒有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定的情形，續(xù)訂勞動(dòng)合同的”，到底是說(shuō)第二次簽訂合同就必須訂立無(wú)固定期限合同呢？還是說(shuō)已經(jīng)簽訂兩次合同后，第三次簽訂合同時(shí)訂立無(wú)固定期限合同？各地根據(jù)各自理解進(jìn)行了不同的操作，北京的操作按照前者，上海的操作按照后者。

《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見》（滬高法2009（3）號(hào)）

《勞動(dòng)合同法》第十四條第二款第（三）項(xiàng)的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)是指勞動(dòng)者已經(jīng)與用人單位連續(xù)訂立二次固定期限勞動(dòng)合同后，與勞動(dòng)者第三次續(xù)訂合同時(shí)，勞動(dòng)者提出簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的情形?！?/p>

2、比如合同正常到期終止仍然需要支付“代通金”

《勞動(dòng)合同法》第四十六條　有下列情形之一的，用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動(dòng)者支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償：

（五）除用人單位維持或者提高勞動(dòng)合同約定條件續(xù)訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者不同意續(xù)訂的情形外，依照本法第四十四條第一項(xiàng)規(guī)定終止固定期限勞動(dòng)合同的；

第四十四條第一項(xiàng)是什么內(nèi)容呢？

第四十四條　有下列情形之一的，勞動(dòng)合同終止（終止的情形）：

（一）勞動(dòng)合同期滿的；

就是說(shuō)，勞動(dòng)合同正常到期后，不續(xù)約，企業(yè)也要支付勞動(dòng)者一筆經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（除非企業(yè)主動(dòng)提供一個(gè)條件大于等于舊合同的新合同，而勞動(dòng)者仍然不愿意續(xù)約）。那怎么辦呢？只好盡量續(xù)約。

3、比如違法解除勞動(dòng)合同要支付兩倍補(bǔ)償金

《勞動(dòng)合同法》第八十七條　用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。

4、比如以不勝任為理由解除合同非常繁瑣

《勞動(dòng)合同法》第四十條　有下列情形之一的，用人單位提前三十日以書面形式通知?jiǎng)趧?dòng)者本人或者額外支付勞動(dòng)者一個(gè)月工資后，可以解除勞動(dòng)合同：

（二）勞動(dòng)者不能勝任工作，經(jīng)過(guò)培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的；

即，勞動(dòng)者不勝任工作（當(dāng)然首先你得舉證）不能立刻解除合同，還必須培訓(xùn)或調(diào)整工作崗位（當(dāng)然得留下記錄），之后仍舊不能勝任工作（照例還得舉證），如此這般才能辭退會(huì)員。

5、再比如“逆向舉證責(zé)任”

一般的法律原則，是誰(shuí)主張誰(shuí)舉證，但是：

《勞動(dòng)人事爭(zhēng)議仲裁辦案規(guī)則》第十七條 當(dāng)事人對(duì)自己提出的主張有責(zé)任提供證據(jù)。與爭(zhēng)議事項(xiàng)有關(guān)的證據(jù)屬于用人單位掌握管理的，用人單位應(yīng)當(dāng)提供；用人單位不提供的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)不利后果。

勞動(dòng)關(guān)系中幾乎所有的資料都是單位的人力資源部負(fù)責(zé)保管。如果有些用人單位自己管理水平低，不注意保存各類資料、記錄，打官司的時(shí)候就會(huì)啞巴吃黃連。

5、“退回”不屬于“解除”勞動(dòng)合同

《勞動(dòng)合同法》第六十五條第二款　被派遣勞動(dòng)者有本法第三十九條和第四十條第一項(xiàng)、第二項(xiàng)規(guī)定情形的，用工單位可以將勞動(dòng)者退回勞務(wù)派遣單位，勞務(wù)派遣單位依照本法有關(guān)規(guī)定，可以與勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同。

合同期未滿，用工單位不再留用勞動(dòng)者，是將其“退回”派遣單位，因而與解除勞動(dòng)合同的各項(xiàng)規(guī)定都無(wú)關(guān)，至于派遣公司再和勞動(dòng)者解除勞動(dòng)關(guān)系，又是另一回事了。

（二）降低勞動(dòng)力成本

通過(guò)勞務(wù)派遣降低勞動(dòng)力成本，實(shí)際就是通過(guò)同工不同酬、通過(guò)制造一批“二等員工”來(lái)降低勞動(dòng)力成本。雖然《勞動(dòng)合同法》規(guī)定了“同工同酬”，但由于“工”和“酬”的內(nèi)涵外延不明確，從而實(shí)際上不具有可操作性。

《勞動(dòng)合同法》第六十三條　被派遣勞動(dòng)者享有與用工單位的勞動(dòng)者同工同酬的權(quán)利。用工單位無(wú)同類崗位勞動(dòng)者的，參照用工單位所在地相同或者相近崗位勞動(dòng)者的勞動(dòng)報(bào)酬確定。

“同工同酬”的“工”是指崗位還是績(jī)效、工作能力？相同崗位，但是擁有不同的個(gè)人工作經(jīng)驗(yàn)、工作技能、工作積極性，發(fā)給不同的酬勞就違反了“同工同酬”原則嗎？“酬”的范圍又是哪些？因此，《勞動(dòng)合同法》頒布僅一年后，上海高級(jí)人民法院就輕而易舉地以“司法解答”的形式變相推翻了《勞動(dòng)合同法》中關(guān)于“同工同酬”的規(guī)定。

《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見》（滬高法2009（3）號(hào)）：

十四、如何把握同工同酬的標(biāo)準(zhǔn)

同工同酬是勞動(dòng)法確立的一項(xiàng)基本規(guī)則，用人單位必須嚴(yán)格遵守。但由于勞動(dòng)者存在個(gè)體差異，因此，不能簡(jiǎn)單以不同勞動(dòng)者是否在相同崗位工作作為“同工”的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)綜合考慮勞動(dòng)者的個(gè)人工作經(jīng)驗(yàn)、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對(duì)相同工作崗位的勞動(dòng)者在勞動(dòng)報(bào)酬方面有所差別。

“同工同酬”既然無(wú)法精確定義，也就不必遵守，勞務(wù)派遣成為企業(yè)中的二等員工自然十分普遍。

（三）解決政府、事業(yè)單位的編制不足

我國(guó)14億人口，公務(wù)員數(shù)量約為700萬(wàn)，加上事業(yè)單位則將近4000萬(wàn)，美國(guó)3億人口公務(wù)員數(shù)量2400萬(wàn)。考慮到我國(guó)事業(yè)單位中，占大頭的是科教文衛(wèi)單位，此外還有部分不依靠財(cái)政撥款的事業(yè)單位（這些在美國(guó)也都不是公務(wù)員），因此從人口比例來(lái)說(shuō)，大陸公務(wù)員數(shù)量過(guò)低。

隨著經(jīng)濟(jì)社會(huì)事務(wù)的復(fù)雜化，政府所需的人手也越來(lái)越多，但是編制數(shù)量非常穩(wěn)定，長(zhǎng)期難以擴(kuò)張，這就迫使大陸的政府、事業(yè)單位普遍使用勞務(wù)派遣，突破編制的限制。

三、勞務(wù)派遣還有用嗎？

首先說(shuō)結(jié)論，勞務(wù)派遣對(duì)于企業(yè)的作用越來(lái)越小，一方面是對(duì)于勞務(wù)派遣的監(jiān)管在加強(qiáng)，另一方面是對(duì)于正式員工的保護(hù)在放松，企業(yè)中使用勞務(wù)派遣的行為更多是一種慣性。勞務(wù)派遣對(duì)于機(jī)關(guān)事業(yè)單位的作用則依舊強(qiáng)勢(shì)，主要是因?yàn)?span style="text-decoration: underline;">限制了勞務(wù)派遣使用比例、使用崗位的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》，僅適用于企業(yè)，對(duì)于政府和事業(yè)單位并不適用。

（一）對(duì)正式員工法律保護(hù)的放松

08年左右出臺(tái)的一些類勞動(dòng)法律法規(guī)對(duì)于勞動(dòng)者傾斜較大，但是同時(shí)卻遇上了嚴(yán)重的世界性的經(jīng)濟(jì)危機(jī)，撐不下去的各級(jí)政府很快就通過(guò)執(zhí)行細(xì)則、司法解答等形式變相廢除相關(guān)規(guī)定。比如

1、關(guān)于“無(wú)固定期限合同”

《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見》（滬高法2009（3）號(hào)）規(guī)定：符合簽訂無(wú)固定期限合同的情形，依舊簽訂了固定期限合同的，合同照舊有效。

《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見》（滬高法2009（3）號(hào)）

四、涉及無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的幾個(gè)問(wèn)題

（二）符合訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件，但當(dāng)事人訂立了固定期限合同的效力。

勞動(dòng)者符合簽訂無(wú)固定期限勞動(dòng)合同的條件，但與用人單位簽訂固定期限勞動(dòng)合同的，根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第十四條及《實(shí)施條例》第十一條的規(guī)定，該固定期限勞動(dòng)合同對(duì)雙方當(dāng)事人具有約束力。合同期滿時(shí)，該合同自然終止。

2、關(guān)于“違法解除勞動(dòng)合同支付雙倍補(bǔ)償”

《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見》（滬高法2009（3）號(hào)）發(fā)明了一個(gè)神奇的概念，“瑕疵”不叫“違法”：

《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見》（滬高法2009（3）號(hào)）

八、用人單位因“違法解除或終止合同”需向勞動(dòng)者支付賠償金的適用范圍

根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第四十八條的適用前提，是勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)履行而實(shí)際上已經(jīng)不再繼續(xù)履行，不包括勞動(dòng)合同本來(lái)就符合解除和終止條件的情況，即用人單位在不具備合法解除或終止條件的情況下解除合同。因此，如果依法已經(jīng)具備解除或終止的條件，只是用人單位在辦理解除或終止的程序上存在瑕疵的，不屬于本條規(guī)定的范圍。如用人單位在已經(jīng)具備解除條件的情況下，只是存在未提前30天通知?jiǎng)趧?dòng)者等程序瑕疵的，則用人單位應(yīng)當(dāng)通過(guò)支付相應(yīng)的“代通金”等方式加以補(bǔ)正，但無(wú)需支付賠償金。

違法解除勞動(dòng)合同需要支付兩倍的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償，同時(shí)違法解除必然是提前解除，“代通金”還要不要支付呢？《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》說(shuō)不用。

《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第二十五條　用人單位違反勞動(dòng)合同法的規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同，依照勞動(dòng)合同法第八十七條的規(guī)定支付了賠償金的，不再支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。賠償金的計(jì)算年限自用工之日起計(jì)算。

3、關(guān)于“同工同酬”

如前文所述，上海高級(jí)人民法院《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見》（滬高法2009（3）號(hào)）以“司法解答”的形式變相推翻了《勞動(dòng)合同法》中關(guān)于“同工同酬”的規(guī)定。

《關(guān)于適用<勞動(dòng)合同法>若干問(wèn)題的意見》（滬高法2009（3）號(hào)）：

十四、如何把握同工同酬的標(biāo)準(zhǔn)

同工同酬是勞動(dòng)法確立的一項(xiàng)基本規(guī)則，用人單位必須嚴(yán)格遵守。但由于勞動(dòng)者存在個(gè)體差異，因此，不能簡(jiǎn)單以不同勞動(dòng)者是否在相同崗位工作作為“同工”的標(biāo)準(zhǔn)，而應(yīng)綜合考慮勞動(dòng)者的個(gè)人工作經(jīng)驗(yàn)、工作技能、工作積極性等特殊因素，允許用人單位依此對(duì)相同工作崗位的勞動(dòng)者在勞動(dòng)報(bào)酬方面有所差別。

（二）對(duì)勞務(wù)派遣監(jiān)管的加強(qiáng)

2012年頒布的“勞動(dòng)合同法修正案”、2014年初頒布的《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》、《上海市人力資源和社會(huì)保障局關(guān)于規(guī)范本市勞務(wù)派遣用工若干問(wèn)題的意見》對(duì)于勞務(wù)派遣做了明確而詳細(xì)的限制，如果僅從法律層面考慮，勞務(wù)派遣在大陸已經(jīng)面臨滅頂之災(zāi)。

1、限制使用比例

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第四條 用工單位應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格控制勞務(wù)派遣用工數(shù)量，使用的被派遣勞動(dòng)者數(shù)量不得超過(guò)其用工總量的10%。

在此之前，許多企業(yè)（無(wú)論國(guó)企、私企或外企）都大量使用勞務(wù)派遣，2010年底，全國(guó)的勞務(wù)派遣比例已經(jīng)達(dá)到20%。并且勞務(wù)派遣的使用并非平均分布，如果從分母中扣除大量從不使用勞務(wù)派遣的企業(yè)，這個(gè)比例還更高。如果嚴(yán)格執(zhí)行10%的比例，必然對(duì)這個(gè)行業(yè)帶來(lái)毀滅性打擊。

2、限制使用崗位

《勞務(wù)派遣暫行規(guī)定》第三條 用工單位只能在臨時(shí)性、輔助性或者替代性的工作崗位上使用被派遣勞動(dòng)者。

前款規(guī)定的臨時(shí)性工作崗位是指存續(xù)時(shí)間不超過(guò)6個(gè)月的崗位；輔助性工作崗位是指為主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位提供服務(wù)的非主營(yíng)業(yè)務(wù)崗位；替代性工作崗位是指用工單位的勞動(dòng)者因脫產(chǎn)學(xué)習(xí)、休假等原因無(wú)法工作的一定期間內(nèi)，可以由其他勞動(dòng)者替代工作的崗位。

用工單位決定使用被派遣勞動(dòng)者的輔助性崗位，應(yīng)當(dāng)經(jīng)職工代表大會(huì)或者全體職工討論，提出方案和意見，與工會(huì)或者職工代表平等協(xié)商確定，并在用工單位內(nèi)公示。